一起工程量未定的建设工程施工合同纠纷案


---------李xx、王xx与邯郸市xx房地产开发有限公司、河北兆x建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷案


原告代理人:郭叔平 律师


(一) 前 言

        单价工程施工完毕工程量确定后才可向对方主张工程款。一项建筑工程如发包方拒绝确定施工方完成的工程量,可以通过工程量鉴定的方式取得司法确定,进而以经评估鉴定的工程量向发包方主张工程款,本案李xx、王xx就是因转包方、发包方拒绝配合进行工程量确定,才向法院申请司法鉴定并起诉至人民法院。


(二)案情简介

         2018年5月22日,河北兆x建筑安装有限公司(以下简称“兆X公司”)与邯郸市xx房地产开发有限公司(以下简称:xx房地产公司)签定了《外墙保温施工合同》。合同约定:兆X公司承包xx房地产公司开发的磁县瑞鼎国际小区12#、13#楼外墙保温工程;合同单价依《价格明细表》结算,合同履行过程中发生争议的双方均可向合同履行地人民法院起诉。合同签订后,兆X公司将合同中全部外墙保温施工工程全部转包给李x、王x,由李x和王x实际完成了合同约定的工程。2018年9月李x、王x完成了12#楼外墙保温工程,2018年10月二人又完成了13#楼外墙保温工程。李x、王x完成上述工程后,多次催促兆X公司和xx房地产公司进行工程量核对,但二单位相互扯皮,至李x、王x起诉之日,实际完成的工程量仍未进行核对。


         2018年5月,李x、王x承包12#楼外墙保温工程后,因缺乏劳务工人,将12#楼外墙保温施工工程承包给韩xx、吴xx等30多人进行施工,2018年9月12#楼外墙保温工程完工后,因李xx、王xx未向韩xx等人支付劳务工程款,韩xx等30名农民工就拖欠劳务工程款向磁县人民法院起诉,2019年1月22日,磁县人民法院作出(2019)冀0427民初128号民事判决,判令王xx向韩xx等人给付工程款417300元。在该次诉讼中,磁县人民法院认定:12#楼外墙保温工程实际施工面积为12100平方米。


(三)审理过程

         2020年3月,李xx、王xx就兆X公司、xx房地产公司拖欠工程款向磁县人民法院起诉。诉讼过程中,李xx、王xx申请人民法院对12#楼、13#楼实际完成的工程量进行鉴定,但xx房地产公司作为发包方拒绝提供图纸等相关鉴定材料,致使工程量鉴定工作未实际进行。后在人民法院多次协调下,李xx、王xx及xx房地产公司到施工现场完成了工程量的实际测量,在双方对各自测量的数量有异议的情况下,经多次调解双方最终达成一致意见。


         2020年10月本案在磁县人民法院开庭审理。原告李xx、王xx及共同委托代理人河北大品律师事务所郭叔平律师,被告兆x公司、河北xx房地产开发公司及委托代理人河北新泽律师事务所任保全律师均出庭参加诉讼。本案争议的焦点为:1、关于合同效力及王xx、李xx是否具备诉讼主体资格;2、李xx、王xx能否作为实际施工人向河北xx房地产开发有限公司索要工程款;3、12#楼外墙保温工程、13#楼外墙保温工程实际完成的工程量。


         被告河北兆x建筑公司认为:李xx并非施工合同的相对人,而是我公司的委托代理人,李xx均以我公司名义与xx房地产公司签订的补充协议,因此,李xx原告诉讼主体资格不适格;我公司不认识王xx,在整个施工过程中,我公司从未与王xx有任何来往,因此,王xx也不具备原告诉讼主体资格。被告xx房地产公司认为:早在2019年1月22日,磁县人民法院作出的(2020)冀0427民初1831号民事判决,便认定12#楼外墙保温工程的实际施工人为韩xx、吴xx,按照最高人民法院建设工程施工合同纠纷适用法律的司法解释,实际施工人只能有一个,具有唯一性,因此,王xx、李xx不是实际施工人,二人无权以实际施工人的身份起诉我公司,要求我公司向其支付工程款。


         关于王xx、李xx实际完成的工程量,兆x公司辩称:我公司开始将12#楼外墙保温工程承包给王海军,因为王海军涉黑被抓,李xx才以代理人身份与xx房地产公司签订了施工合同补充协议,因此,施工的工程量包括王海军施工的部分,此外,我公司对实际完成的工程量不太清楚。xx房地产公司辩称:自施工合同签订以来,我公司未与李xx、王xx有实际接触,因为我公司只与兆x公司有施工合同关系,因此,我公司不应向王xx、李xx支付工程款。关于工程量,我公司没有义务与李xx、王xx进行结算。


原告及代理人认为:

1、关于李xx、王xx是否为实际施工人的问题。

虽然早在2019年1月22日,磁县人民法院作出的(2019)冀0427民初1831号民事判决书已经认定12#楼外墙保温工程的实际施工人为韩xx、吴xx,但该判决并不影响对王xx实际施工人身份的认定。首先,王xx与李xx为共同合伙人,对12#楼外墙保温的施工,王xx进行了投资包括人财物等;其次,河北省关于建设工程施工合同纠纷的指导意见对实际施工人的认定,既包括:劳务承包人也包括施工投资垫资人,因此,王xx依法应被认定为实际施工人。


李xx虽以兆x公司的名义与xx房地产公司签订了施工合同补充协议,但在整个施工过程中兆xx公司并未参与相关工程的建设,全部投资均由王xx和李xx共同完成,因此,因兆x公司未参与12#楼、13#楼外墙保温工程的施工,因此,可以认定:李xx王xx可以认定为挂靠了兆x公司名义实际施工,依法应认定李xx也为实际施工人。


2、12#楼、13#楼外墙保温工程实际完成的工程量问题。

2019年1月22日,磁县人民法院处理的原告韩xx、吴xx诉被告李xx、王xx、兆x公司、xx房地产公司建设工程施工合同纠纷案件,已经认定12#楼外墙保温工程的实际施工量为12100平方米,在该次诉讼中,被告均未上诉,被告的行为应视为对实际完成的施工量12100平方米无异议。


关于13#楼外墙保温工程完成的工程量,双方已共同到施工现场进行测量且达成了一致。按照河北省关于建设工程施工合同纠纷案件审理指南规定,在司法鉴定中,提供鉴定材料是原被告双方共同责任,被告xx房地产公司拒绝提供施工图纸导致鉴定机构无法进行鉴定,xx房地产公司依照法律规定,应对自己的行为承担相应的法律后果。


(四)判决结果

2020年12月7日,磁县人民法院就本案作出(2020)冀0427民初1831号民事判决。


一、被告XX房地产公司于本判决生效后十日内向原告李XX、王XX支付工程款1778862.7元及利息(利息以1778862.7元为基数,自2020年8月17日起至履行完毕之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息)

二、驳回原告李XX、王XX其他诉讼请求。


(五)律师分析

一、建筑工程施工合同的法律效力及对工程款的影响。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)(简称:司法解释)第1条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应当认定施工合同无效。本案中,因李XX虽以兆X公司代理人名义与XX房地产公司签订了《施工合同补充协议》,但在整个施工过程中兆X公司未参与施工,全部建设资金均由李XX单独出资,因此,磁县人民法院认定《施工合同补充协议》实际为李XX与XX房地产公司签订。按照《司法解释》第1条的规定,因李XX未取得相应的施工资质,因此,李XX签订的《施工合同补充协议》无效。

按照《合同法》第58条规定,无效的合同自始无效。法庭审理已查明:李XX、王XX施工的12#楼、13#楼外墙保温工程已交付XX房地产公司使用(XX房地产公司已将部分住宅出售),按照《司法解释》第2条的规定,因涉案工程已经竣工验收,李XX、王XX要求按照《施工合同补充协议》的相关约定支付工程款的请求,应当得到法院支持。


二、实际施工人的认定及诉讼权利。

实际施工人的概念最早出现在《司法解释》第1条。《司法解释》第1条中的“实际施工人”是指无效建筑工程施工合同承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用有资质的施工人(挂靠施工人);及经数次转包后的最终实际投资(投入资金、设备、材料和劳力)进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。


就本案而言,2019年1月22日磁县人民法院处理的韩xx、吴xx诉被告李xx、王xx、兆x公司、xx房地产公司支付工程欠款建设工程施工合同纠纷案件中,已认定韩xx、吴xx为12#楼外墙保温工程的实际施工人。因本案与该案相比诉讼主体发生变化,且王XX在12#楼外墙保温施工工程中确实为实际的投资人,因此,本案应认定王XX为12#楼外墙保温工程的实际施工人。


三、建设工程司法鉴定中被告拒不提供鉴定材料的处理。

司法鉴定(质量、工程量、完工比例等)普遍存在于建设工程施工合同纠纷中。

在施工作业中,施工人参与施工的时间节点是不相同的,有的在发包阶段、有的经过了转包或分包。参与不同阶段的施工,施工人对施工图纸等施工材料的接触可能会有所不同。当发生工程争议时,司法鉴定机构审查施工资料必不可少,原告方可能无法或全面向司法鉴定机构提供鉴材。《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》(下称“审理指南”)第27条规定,鉴定过程中,各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料,经过催告仍不提交,且不能做出合理解释的,视为拖延提交鉴定资料,应承担举证不能的法律后果。本案诉讼期间,原告王XX、李XX向磁县人民法院审理工程量鉴定,XX房地产公司多次拒绝提供施工图纸,导致鉴定机构无法进行司法鉴定,后在法院的组织下,原被告双方进行了现场测量,据此得出13#楼外墙保温工程完工的工程量。本律师认为:提供鉴定鉴定材料是各方当事人的义务,在一方拒绝提供相关鉴材,且导致鉴定无法继续进行中,人民法院应直接采纳原告方的合理证据,而不应在组织双方进行现场测量,否则,将损害原告方的合法权益,这是《审理指导》要求承担不利后果的合理结论。